L’avocat général Kokott a tué l’avocat en entreprise… un statut et une déontologie le sauvera.

La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a prononcé ce matin la décision Akzo Nobel très attendue. Elle a considéré que les échanges professionnels au sein d’une entreprise entre des cadres dirigeants et des avocats internes ne relèvent pas du secret professionnel de la profession d’avocat.

Certes, il s’agit d’une affaire de perquisition relevant d’un litige aux Pays-Bas, mais cette décision impacte les perspectives offertes à l’avocat en entreprise, qui sans bénéfice du legal privilege devient sérieusement démuni.

Comment en est on arrivé là ? Pour Madame Kokott, l’avocat en entreprise n’est pas un professionnel indépendant mais au contraire soumis à une hiérarchie et à un lien économique exclusif.

Nous reproduisons ici les principaux traits de son argument dont on remarquera la force en la forme et au fond - crystal clear.

« La protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients constitue en droit de l’Union, un principe général de droit ayant valeur de droit fondamental… »

« Le principe de confidentialité a pour fonction de protéger les échanges entre un client et son avocat indépendant. Il constitue d’une part un complément nécessaire au respect des droits de la défense et procède d’autre part du rôle de l’avocat considéré comme collaborateur de la justice qui est appelé à fournir en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci l’assistance légale dont le client a besoin… »

« En l’espèce, aucune partie ne conteste sérieusement l’existence elle-même du principe de confidentialité. La portée de la protection qui découle de la confidentialité fait en revanche l’objet d’une vive controverse. Il s’agit concrètement de déterminer si la correspondance échangée entre une entreprise et des avocats internes, employés par ladite entreprise, relève de la protection conférée par le principe de confidentialité… »

« La notion d’indépendance de l’avocat est définie de manière positive par une référence à la discipline professionnelle, et aussi de manière négative en soulignant l’absence de rapport d’emploi. Ce n’est que lorsqu’un juriste est soumis, en tant qu’avocat, à la discipline professionnelle et qu’il ne se trouve pas non plus dans un rapport d’emploi avec son client que les échanges entre ceux-ci sont protégés par le principe de confidentialité en droit de l’Union. »

« Même à supposer que des précautions telles que celles imposées par le droit néerlandais (pas de pouvoir disciplinaire de l’entreprise à l’encontre de l’avocat et existence d’un organe de surveillance relevant du Barreau) puisse être efficaces, cela ne modifie en rien la dépendance économique de l’avocat interne à l’égard de son employeur. »

« Un avocat interne est, en tant que salarié, dans une situation de complète dépendance économique. »
La cour a pratiquement repris, mot pour mot, l’argument de Mme Kokott.

En outre, la Cour a considéré qu’aucune tendance (législative ou réglementaire) prépondérante en faveur d’une protection de la confidentialité des communications au sein d’une entreprise avec de avocats internes ne peut être dégagée au sein des Etats membres.

Conclusion :

- L’Ordre de Paris doit accompagner l’ouverture de la profession vers l’avocat en entreprise bénéficiant du secret professionnel ;

- Il faut un statut et une déontologie particulière ;

- Seule la loi permettra de l’imposer.

Catherine Paley-Vincent et Pierre-Olivier Sur