Maintenant, la décision du Conseil Constitutionnel du 30 juillet 2010 qui a déclaré inconstitutionnels les articles du code de procédure pénale relatifs à la garde à vue au motif qu'ils ne permettent pas aux personnes placées en garde à vue de bénéficier de "l'assistance effective" d'un avocat.
En conséquence, les avocats participeront enfin utilement à cette phase de procédure dédiée à la recherche de preuves et, surtout, à l'obtention d'aveux. Par projection, ils revendiquent déjà un rôle plus général dans l'enquête préliminaire et les commissions rogatoires. Car la mission qui leur est constitutionnellement reconnue de protecteur des droits de la défense n'est pas propre à certains actes du procès pénal. Elle doit pouvoir s'exercer pendant l'ensemble de celui-ci, c'est-à-dire des premières investigations mettant en cause une personne à son jugement définitif.
En attendant, la question qui se pose a trait à la situation des procédures en cours. Certes, le Conseil constitutionnel a reporté l'effet abrogatoire de sa déclaration d'inconstitutionnalité au 1er juillet 2011. Mais ce report débouche sur une situation ubuesque où une procédure déclarée inconstitutionnelle parce que contraire aux droits de la défense peut continuer à être mise en œuvre pendant un délai d'un an. Il est évident que le législateur ne saurait attendre ce délai pour mettre la garde à vue en conformité avec les exigences constitutionnelles.
On pourrait même être tenté de réclamer, sinon un moratoire, du moins une limitation de l'usage de la garde à vue dans l'attente de l'intervention législative. Il ne serait pas acceptable, en effet, que les pratiques policières de recours massif à la garde à vue demeurent inchangées alors que cet acte gravement attentatoire à la liberté individuelle a été déclaré inconstitutionnel au motif qu'il ne garantit pas, comme l'a écrit le Conseil constitutionnel, "l'exercice des libertés constitutionnellement garanties".
On pourrait d'ailleurs apercevoir, à cette occasion, que la garde à vue n'est pas cette mesure indispensable à toute enquête pénale comme les autorités judiciaires et policières veulent souvent le laisser croire. La décision du 30 juillet 2010 pourrait aussi avoir ce mérite de montrer que, comme au jeu de l'oie, on peut se passer de la case "garde à vue" sans pour autant paralyser la justice pénale.
Car, parallèlement, l'inflation du nombre de gardes à vue en France panique non seulement le grand public mais aussi le Conseil constitutionnel qui a expressément rappelé que les gardes à vue se sont élevées à 790 000 en 2009. Les Sages ont largement raisonné à partir de ce chiffre, ce qui a pu surprendre à la première lecture de la décision. Alors la problématique pourrait dépasser la question des droits de la défense pendant la garde à vue pour conduire à s'interroger sur le but de celle-ci. On peut en effet douter que ces 790 000 gardes à vue constituent toutes des mesures nécessaires à la sûreté ou à l'obtention de preuves. On sait que nombre d'entre elles n'ont aucune nécessité, parce qu'elles visent seulement priver de liberté une personne dans des conditions indignes et humiliantes sans poursuivre aucun objectif d'obtention de preuves.
On sait aussi que la durée de beaucoup de gardes à vue est injustifiée, lesquelles se prolongent seulement pour permettre aux policiers d'effectuer d'autres tâches. Plus fondamentalement, c'est le but même de la garde à vue comme mesure destinée au recueil d'aveux qui devrait être repensé. Le président Sarkozy n'a t-il pas lui-même contesté cet usage de la garde à vue quand il a déclaré, lors de son discours du 7 janvier 2010 devant la grand chambre de la Cour de cassation, qu'"à l'heure de l'ADN, la procédure pénale ne peut plus avoir pour socle le culte des aveux".
Par ailleurs, certaines procédures exclues du champ de la décision du Conseil Constitutionnel ne manquent pas de susciter des interrogations. C'est le cas, évidemment, pour les retenues douanières où l'avocat est totalement absent. On peut espérer et supposer que la QPC (Question prioritaire de constitutionnalité) inscrite au calendrier du Conseil sur cette question débouchera sur une décision comparable à celle du 30 juillet 2010 et que cette éviction de l'avocat sera déclarée inconstitutionnelle. C'est aussi le cas des procédures applicables à la grande criminalité même si les Sages les ont expressément exclues du bénéfice de leur décision. Dès lors que la solution n'est pas venue du Conseil constitutionnel, peut-être viendra-t-elle de la Cour de cassation ? L'audience est fixée au 29 septembre 2010.
La haute juridiction pourra se prononcer sur un fondement différent de celui du Conseil Constitutionnel : la Convention Européenne des Droits de l'Homme. Si cette dernière ne fait pas partie du bloc de constitutionnalité et ne peut pas être visée par les Sages de la rue de Montpensier, elle est néanmoins au sommet de la hiérarchie des normes de telle sorte qu'elle s'impose à la Cour de cassation. Certes, la Cour européenne a jugé que la Convention européenne des droits de l'homme peut s'accommoder d'un report de l'assistance d'un avocat dans les affaires les plus graves. Mais elle a refusé que ce report ait un caractère systématique pour exiger qu'il soit justifié au regard des circonstances de chaque espèce.
Ce n'est pas la solution mise en œuvre par notre procédure pénale qui procède à un report systématique de l'assistance de l'avocat dès lors que l'affaire porte sur une catégorie d'infractions. C'est une solution dont la conformité au droit européen des droits de l'homme apparaît éminemment douteuse puisqu'elle n'attache pas le report de l'avocat à des circonstances concrètes mais à des qualifications abstraites. On peut donc espérer –pour ne pas désespérer de la Cour de cassation- qu'elle rajoute, dès le mois, dès le mois de septembre, une strate à la décision du Conseil constitutionnel. La rivalité des deux hautes juridictions pourrait peut-être conduire la Cour de cassation à vouloir rivaliser avec le Conseil dans une surenchère bénéfique aux libertés publiques.
Dans tous les cas, la décision du Conseil constitutionnel a l'immense mérite d'établir que le droit français de la garde à vue ne respecte pas les exigences constitutionnelles en matière de droits de la défense. Ce diagnostic avait été fait de longue date par ceux, au premier rang desquels les avocats, qui sont quotidiennement confrontés à cette mesure dans ses excès et indignités.
Il est regrettable qu'il faille que cette vérité soit, en quelque sorte, constitutionnellement déclarée pour que la réforme qui s'imposait voit enfin le jour. À cet égard, le délai du 1er juillet 2011 ne saurait être une date butoir. Il est urgent que la réforme de la garde à vue intervienne. Il en va des droits et libertés constitutionnellement garantis. Il ne serait pas tolérable que perdure ainsi sans changement une situation dont l'inconstitutionnalité vient d'être déclarée. Le maintien de cette situation expose d'ailleurs à d'autres censures venues du droit européen. Car, après avoir été déclarée inconstitutionnelle, la garde à vue française pourrait bien être déclarée contraire à la Convention européenne des droits de l'homme.
Cet article est également disponible en ligne
sur le site du Monde.fr.
