Ceux qui s’intéressent au droit de la santé ne peuvent oublier le fantastique retentissement de l’arrêt rendu le 17 novembre 2000 par la Cour de Cassation, réunie en assemblée plénière : Nicolas PERRUCHE pouvait demander la réparation de son préjudice pour être né handicapé, frappé de troubles neurologiques congénitaux : surdité, rétinopathie, cardiopathie…demandant en permanence l’assistance d’une tierce personne.

Sa mère avait contracté une rubéole pendant sa grossesse. Une faute dans l’interprétation du résultat de biologie médicale avait conduit à la poursuite de la grossesse alors que les parents avaient expressément demandé une interruption thérapeutique de grossesse en cas de risque de handicap.

Au terme d’un véritable marathon judiciaire, (juillet 1989-novembre 2000) le préjudice des parents a toujours été reconnu. La Cour de cassation admet enfin le préjudice spécifique de Nicolas. Il peut être indemnisé « du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues. » La « wrongful life action » américaine entre dans le droit français, laquelle vise la réparation du préjudice subi par l’enfant du seul fait de sa naissance.

Comme l’avait dit l’avocat général Sainte-Rose, la terrible question qui était posée à la Cour de cassation se résumait ainsi : « Un enfant atteint d’un handicap congénital ou d’ordre génétique peut-il se plaindre d’être né infirme au lieu de n’être pas né ? »

La Cour de Cassation répond : oui.

Inédite, bouleversante, ouvrant des horizons nouveaux, la décision de l’Assemblée plénière a créé un véritable séisme dans les milieux politique, social, juridique, médical et d’assurance. La multiplication d’articles de presse et de doctrine en témoigne.

« La Cour de cassation méritait-elle le pilori ? » écrit le Pr Michèle Gobert.

Le Pr Geneviève Viney s’inquiète de cet arrêt en ce qu’il « affecte l’image de la justice dans l’opinion » et constate que cette décision a été « ressentie comme un affront par ceux-là même auxquels elle a cherché à venir en aide…

En effet, les parents d’enfants handicapés ont interprété cet arrêt comme un désaveu du choix courageux en faveur de la vie et comme l’annonce d’une pression sociale incitant à recourir à l’avortement chaque fois qu’il est constaté une malformation ou même un simple risque de malformation du fœtus ».

D’autres estiment qu’indemniser, c’est admettre que l’embryon était titulaire, en tant que tel, d’un droit - droit de ne pas naître en état d’handicap – qui s’est trouvé contredit par sa naissance. Dès lors, c’est le considérer comme un sujet de droit.

Si tel est le cas, tout l’édifice de l’interruption de grossesse s’effondre puisqu’il est fondé sur le seul droit discrétionnaire de la mère, pour l’IVG ou, sur la décision des parents accompagnés d’une équipe médicale, dans le cas d’un avortement thérapeutique. Or, ces droits s’exercent au préjudice même de l’embryon…qui ne verra jamais le jour.

Pendant ce temps, le 13 juillet 2001, dans trois arrêts consécutifs, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence Perruche et reconnait « le droit à ne pas naître ».

Peu de décisions judiciaires suscitent une telle réaction sociétale et médiatique. L’arrêt Perruche devient l’arrêt le plus célèbre de France.

Le corps médical est révolté, les échographistes pratiquant le diagnostic anténatal font grève, les assureurs n’assureront plus. Les parents d’enfants nés handicapés disent leur désarroi.
Ce tollé général ne peut laisser le législateur muet.

Le 13 décembre 2001, l’Assemblée nationale s’échauffe : « Une société qui n’accepte pas la différence est une société morte ». « Il ne faut pas laisser la Cour de cassation faire la loi. Il faut arrêter cette jurisprudence qui risque de saper notre humanité ».

Après des débats parlementaires houleux et passionnés, la Commission mixte paritaire arrête un texte qui se veut le plus consensuel possible. Il est adopté par l’Assemblée nationale le 12 février et par le Sénat le 19 février 2002. Il s’agit de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 qui, dans son article Ier, article codifié désormais à l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, dispose :
« Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance.

La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer.

Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relevé de la solidarité nationale.

Les dispositions du présent paragraphe I sont applicables aux instances en cours, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation. »

Ainsi, « l’arrêt Perruche » a vécu : le préjudice de l’enfant qui trouve son origine dans une malformation congénitale, même non décelée par échographie ou examen biologique mal interprétés ne sera pas indemnisé. Les parents pourront l’être, pas lui. La cause de son handicap ne résulte pas d’une faute médicale, mais de la nature parfois bien mal intentionnée. Le handicap pourra être pris en charge par la solidarité nationale.

Se plaignant de ce que la myopathie de son enfant n’ait pas été détectée pendant sa grossesse, Madame Viviane Lazare a soulevé l’anti constitutionnalité du paragraphe I de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002, déposant une Question Prioritaire de Constitutionnalité.

La requérante contestait l’interdiction faite à son enfant de réclamer la réparation d’un préjudice du fait de sa naissance. Elle estimait que cette interdiction légale (n’a-t-on pas appelé la loi du 4 mars 2002, la loi « anti-Perruche » ?) entraîne une différence de traitement contraire au principe constitutionnel d’égalité car elle prive l’enfant né handicapé, à la suite d’une erreur de diagnostic prénatal, d’un droit d’agir en responsabilité.

Par décision du 11 juin 2010, le Conseil Constitutionnel a jugé les alinéas 1 et 3 de l’article L.114-5 du Code de l’action sociale et des familles, conformes à la Constitution, et notamment aux principes de responsabilité et d’égalité : « Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, (…) la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. »

En revanche, contestée au regard du principe de séparation des pouvoirs et du droit à un recours juridictionnel effectif (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 art.16), l’article 2 de la loi du 11 février 2005 rendant l’article L.114-5 applicable rétroactivement a été déclaré contraire à la Constitution.

Le Conseil Constitutionnel a considéré que les motifs d’intérêt général des nouvelles règles (équilibre financier et bonne organisation du système de santé) n’étaient pas suffisants pour justifier des modifications aussi importantes aux droits des personnes qui avaient engagé, avant le 7 mars 2002, une procédure en vue d’obtenir réparation.

Pardon de tant de technicité mais la question est passionnante et passionnée.